招标采购中如何发挥银行保函对招标人的保障作用 本文试图从招标人和招标机构的角度，结合笔者多年来在招标采购和国际贸易业务中，实际接触到的大量银行保函案例，简要梳理和介绍银行保函使用的关键环节和注意事项，切实发挥银行保函的重要作用。

1.定义

百度搜索里对保函的定义，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。URDG758国际商会见索即付保函统一规则的定义更加简洁，Demand guarantee or guarantee means any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand，见索即付保函或保函，无论其如何命名或描述，指根据提交的符合保函约定的索赔申请进行付款的任何签署的承诺。

2. 分类
从不同的维度保函可以有很多分类。
从是否涉及融资的角度，可以将保函分为两类：
融资性保函：借款保函、融资租赁保函、额度保函、延期付款保函等。 非融资类保函：投标保函、履约保函、预付款保函、即期付款保函、质量保函、留置金保函、关税保函、经营性租赁保函等。招标采购活动中使用的通常都是非融资性保函。

按照保函的常见开立方式，分为直开和转开，其中转开又分为一次转开和多次转开。以预付款保函为例，直开保函是指申请人（卖方）向其银行（卖方银行）申请开立保函，卖方银行直接开出保函给受益人（买方）。转开是指卖方银行先开出以第二家银行为受益人的反担保保函，第二家银行再据以开出以买方为受益人的保函。转开通常是由于买方对担保行有特别的要求，比如资信等级较高以提高保障程度，位于买方所在国以方便索赔等，卖方银行无法满足这些条件，所以要寻求第二家银行转开保函。通常两个银行必须互为代理行或联行等有业务往来关系才会互相担保，因此实务中还会出现二次转开，即中间出现两个甚至更多的中间行，才能够和最终符合买方要求的银行搭上线。担保业务收费较高，如果出现多次转开，每家参与的银行都会收取担保费用及操作费用，势必增加卖方的操作成本，最终都会转嫁给买方。因此实务中买方需要权衡成本和风险，不能一味强调安全性而导致成本剧增降低业务的经济效益。

从保函的开立形式可以分为电开保函和信开保函。信开保函是指担保行在其银行抬头纸上打印保函条款并由相应授权的人员签字盖章，申请人拿到这份书面保函后交付给受益人。电开保函是指担保行通过银行间专用的加密通讯系统SWIFT1系统将保函电文发送给受益人银行（通知行），通知行收到电报后，将电文打印并加盖通知行业务章，同时还会附上通知行的一份简要面函，大概内容“收到XX银行出具的XX编号的保函，该文件真实性已经核实，我行不承担其项下真实性核实之外的任何责任。” 

在实务中，笔者推荐使用电开保函，有两个原因。
1)电开保函速度快。信开保函从银行开立保函交给申请人，到申请人交给受益人（通常都是通过国际快递），受益人至少也要3-5个工作日才能收到保函正本。电开保函理论上都是实时传输的，一般通知行收到电报次日就可以交给受益人。

2)电开保函真实性更有保障。受益人拿到信开保函后，要通过受益人银行核对保函上的签章以判断保函的真伪。核印鉴通常有两种方式，一种是担保行和受益人银行有代理关系，双方有互留印鉴，受益人银行拿到保函后，翻看预留印鉴样本是否和保函上的签章 SWIFT Society for Worldwide Interbank FinancialTelecommunications---环球同业银行金融电讯协会，是国际银行同业间的国际合作组织，成立于一九七三年，目前全球大多数国家大多数银行已使用SWIFT系统。SWIFT的使用，使银行的结算提供了安全、可靠、快捷、标准化、自动化的通讯业务，从而大大提高了银行的结算速度。总部设在比利时的布鲁塞尔，同时在荷兰阿姆斯特丹和美国纽约分别设立交换中心(Swifting Center），并为各参加国开设集线中心(National Concentration），为国际金融业务提供快捷、准确、优良的服务。SWIFT运营着世界级的金融电文网络，银行和其他金融机构通过它与同业交换电文（Message）来完成金融交易。相符，如果相符就盖上“印鉴符”的章。如果没有预留印鉴，受益人银行会给担保行发电报，大概内容是“XX编号的投标保函，受益人为XX公司，是否你行签发？”担保行通常也是电报回复。而电开保函的通知面函上就明确通知行已经核对过保函真实性，不需要受益人另行核实。

关键问题是，受益人银行核对印鉴后加盖印鉴符的印章，仅此而已，不承担任何进一步的责任，如果最终发现这个保函是伪造的，受益人银行免责。因为银行只是确认印鉴符，并没有说保函是真实的。印鉴符并不一定意味着保函是真实的，有可能印鉴是别人模仿签字，足以乱真，而银行仅从表面性进行复核，没有义务去核对真伪。就算是担保行电报回复的确开过这个保函，也不意味着受益人手里拿的那份保函就一定是担保行开出来的那份，也许保函金额、索赔条件、受益人等条款都被篡改过。本质上，只要是物理性的纸质文件，又没有任何加密手段，很容易造假，实务中银行也的确收到过造假的信开保函。SWIFT系统可以避免这类造假，作为加密的银行间通信系统，必须互有密押关系的银行才可以收发电报，实务中尚未听说有伪造的电开保函。

3. 要素

根据URDG758第8条 开立保函的指示以及保函本身都应该清晰、准确，避免加列过多细节。建议保函明确如下内容：申请人、受益人、担保人、指明基础关系的编号或其他信息、保函编号、赔付金额或最高赔付金额及币种、有效期、索赔条件、索赔申请及支持文件是否应以纸质或电子方式提交、保函单据所使用的语言、费用承担方。笔者认为还应增加适用规则，具体原因详见下文4.见索即付部分

要素是否齐全，最简单的判断标准就是拿着这份保函去索赔，是否具有可操作性，仅从保函本身看是否已经完整约定索赔可能涉及的事项。实务中常见的问题包括索赔单据不清晰、索赔申请文件提交方式不明确等等，比如索赔申请是否允许由受益人直接快递到担保行？还是必须通过受益人银行发电报给担保行？
另外一个常见的操作误区是认为保函条款越多越全越好。事实上，重要文件都是提倡简洁扼要，只要把该有的核心要素都说清楚了，无关信息最好没有，核心要素本身也是言简意赅就好。因为涉及到索赔，和钱相关的，相关各方都会非常严格审核文件，说多错多，无关信息多了反而出现不必要的歧义、纠纷，影响保函的效用。

4. 见索即付
见索即付是指担保行收到受益人提交的符合保函要求的索赔申请文件后,在规定的时间内及时支付(URDG规定交单次日起5个工作日)。这对受益人是最好的保障。但是从申请人的角度，则会担心受益人恶性索赔，滥用见索即付的权力给自己造成损失。因此，实务中会出现两种性质的担保，独立担保和从属性担保，区别如下：
概括的说，从属性保函的效力依附于基础商务合同，担保人保函项下所承担的付款责任成立与否，必须结合基础合同的条款及背景交易的实际执行情况加以判断。保证人不但对债权人享有专属的抗辩权，而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权，削弱了保函的担保功能。

而独立性担保与基础交易的执行情况完全独立，虽然根据基础交易的需要而出具，但开立后效力却不依附于基础交易，付款责任仅以保函的条款为准。只要受益人提出的索赔要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符（银行没有义务核对辨别真伪，具体可参见URDG第27条，银行关于单据有效性的免责），保证人就必须支付，保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权，对受益人唯一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”。因此独立担保对债权的实现提供了充分保证，独立保证人可以从烦琐的商业纠纷中解脱出来